Artikel 8.4, vijfde lid, Burgerlijk Wetboek voert een uitzonderlijke correctie in op de gewone regels inzake bewijslast. De bepaling laat de rechter toe om, in zeer bijzondere gevallen, af te wijken van de normale verdeling van de bewijslast. Die mogelijkheid is echter strikt omkaderd. Zij is geen algemeen billijkheidsinstrument en evenmin een middel om elke bewijsmoeilijkheid op te lossen.

De bepaling vertrekt van een duidelijk uitgangspunt: wie volgens de gewone bewijsregels een bepaald feit moet bewijzen, blijft in beginsel met die bewijslast belast. Alleen wanneer de toepassing van die gewone regels in het licht van uitzonderlijke omstandigheden kennelijk onredelijk zou zijn, kan de rechter bepalen dat de bewijslast anders wordt verdeeld.

Daaruit volgen drie belangrijke voorwaarden.

De omkering van de bewijslast is uitzonderlijk

De wet gebruikt bewust strenge bewoordingen. Er moet sprake zijn van “uitzonderlijke omstandigheden” en de toepassing van de gewone bewijsregels moet “kennelijk onredelijk” zijn. Dat betekent dat een gewone bewijsmoeilijkheid niet volstaat.

Het is in burgerlijke procedures zeer vaak moeilijk om bepaalde feiten te bewijzen. Dat geldt zeker wanneer feiten zich in het verleden hebben voorgedaan, wanneer medische of technische causaliteit moet worden aangetoond, wanneer stukken verdwenen zijn of wanneer verklaringen uiteenlopen. Maar die moeilijkheid op zich volstaat niet om de bewijslast om te keren.

Ook de loutere materiële onmogelijkheid om bewijs te leveren volstaat niet automatisch. Dat is belangrijk. Het bewijsrecht aanvaardt dat sommige feiten moeilijk of zelfs bijna onmogelijk met zekerheid kunnen worden bewezen. Daarvoor bestaan andere mechanismen, zoals bewijs door vermoedens, een verlaagde bewijsstandaard wanneer zekerheid redelijkerwijze niet haalbaar is, of onderzoeksmaatregelen. De omkering van de bewijslast komt pas op het einde van die redenering.

Eerst moeten alle nuttige onderzoeksmaatregelen worden benut

Artikel 8.4, vijfde lid, Burgerlijk Wetboek is uitdrukkelijk opgevat als een ultimum remedium. De rechter mag de bewijslast niet omkeren zolang er nog nuttige onderzoeksmaatregelen mogelijk zijn.

Dat betekent onder meer dat de rechter eerst moet nagaan of het bewijs kan worden verkregen door overlegging van stukken, medewerking van partijen, een bevel tot overlegging, een getuigenverhoor, een plaatsopneming of een deskundigenonderzoek. Pas wanneer dergelijke maatregelen niet volstaan of niet dienstig zijn, kan een omkering van de bewijslast worden overwogen.

De parlementaire voorbereiding is op dit punt bijzonder duidelijk. Wanneer het beslissende bewijsstuk zich in handen van de tegenpartij bevindt en deze nog in staat is om het voor te leggen, is omkering van de bewijslast niet toegelaten. Dan moet de rechter veeleer gebruik maken van de bestaande middelen om medewerking aan de bewijsvoering af te dwingen.

De situatie ligt anders wanneer het bewijsstuk verdwenen is, niet meer kan worden voorgelegd of wanneer een partij door haar houding de bewijsvoering heeft verhinderd. In dat geval kan het redelijk zijn dat de nadelige gevolgen van de onzekerheid worden gedragen door de partij die de bewijsnood heeft veroorzaakt of in stand gehouden.

Geen omkering wanneer niemand over bewijs beschikt

Een bijzonder belangrijk onderscheid is het verschil tussen bewijsongelijkheid en algemene bewijsarmoede.

Wanneer één partij over relevante gegevens beschikt en de andere partij niet, kan er sprake zijn van een onevenwicht in bewijsgeschiktheid. Dat kan, in uitzonderlijke gevallen, een rol spelen bij de toepassing van artikel 8.4, vijfde lid.

Maar wanneer geen van beide partijen over het nodige bewijs beschikt, is de situatie anders. Dan is er geen partij die dichter bij het bewijs staat, geen partij die het bewijs achterhoudt en geen partij die door haar positie beter geplaatst is om klaarheid te brengen. In zo’n geval is een omkering van de bewijslast in beginsel niet aangewezen. De onzekerheid wordt dan niet opgelost door de bewijslast te verplaatsen; zij wordt alleen verschoven naar de andere partij.

Dat verklaart waarom in de rechtsleer wordt benadrukt dat de loutere materiële onmogelijkheid om bewijs te leveren niet volstaat. De wetgever heeft niet bedoeld dat elke bewijsnood leidt tot een omkering van de bewijslast. Er moet iets méér zijn: obstructie, verlies van bewijs door toedoen van een partij, een uitgesproken onevenwicht in bewijsgeschiktheid of een andere uitzonderlijke omstandigheid waardoor het werkelijk kennelijk onredelijk zou zijn om de gewone bewijsregels toe te passen.

De rol van de feitenrechter

De toepassing van artikel 8.4, vijfde lid, berust in grote mate op de beoordeling van de feitenrechter. Het is de feitenrechter die moet beoordelen of de omstandigheden uitzonderlijk zijn, of de gewone bewijslastverdeling kennelijk onredelijk uitvalt, of de partijen voldoende hebben meegewerkt aan de bewijsvoering en of bijkomende onderzoeksmaatregelen nog nuttig zijn.

Die beoordeling is in cassatie slechts marginaal toetsbaar. Het Hof van Cassatie zal niet zelf opnieuw beoordelen of het billijker zou zijn geweest om de bewijslast om te keren. Het zal enkel nagaan of de rechter de wettelijke voorwaarden correct heeft begrepen en toegepast.

Meer bepaald zal het Hof nagaan of de rechter heeft onderzocht of nuttige onderzoeksmaatregelen mogelijk waren, of hij rekening heeft gehouden met de medewerking van partijen aan de bewijsvoering, en of zijn motivering toelaat te begrijpen waarom de toepassing van de gewone bewijsregels al dan niet kennelijk onredelijk is.

Wanneer de feitenrechter op grond van concrete vaststellingen oordeelt dat er geen uitzonderlijke omstandigheden zijn die een omkering van de bewijslast verantwoorden, en dat oordeel behoorlijk motiveert, zal cassatie in beginsel niet tussenkomen.

Toegepast op de voorliggende redenering

In de aangehaalde zaak zoals hierna weergegeven, vroegen de eisers aan de appelrechter om de bewijslast om te keren. Zij wilden dus dat niet langer zij, maar de tegenpartij de gevolgen zou dragen van de onzekerheid over het te bewijzen feit.

De appelrechter heeft die vraag afgewezen. Uit de weergegeven cassatieredenering volgt dat die afwijzing naar recht werd verantwoord. De appelrechter heeft kennelijk geoordeeld dat de voorwaarden voor toepassing van artikel 8.4, vijfde lid, niet vervuld waren.

Daarmee wordt bevestigd dat bewijsnood op zichzelf onvoldoende is. Zelfs wanneer een partij moeilijkheden ondervindt om het bewijs te leveren, blijft de gewone bewijslastverdeling gelden zolang niet blijkt dat toepassing daarvan kennelijk onredelijk is in het licht van uitzonderlijke omstandigheden.

De rechter moet zich dus niet beperken tot de vaststelling dat het bewijs moeilijk is. Hij moet nagaan of die moeilijkheid een uitzonderlijk karakter heeft en of zij niet op een andere wijze kan worden ondervangen. In casu werd geoordeeld dat een omkering van de bewijslast niet verantwoord was.

Het deskundigenonderzoek als onderzoeksmaatregel

De discussie over de bewijslastomkering sluit aan bij de vraag of nog een bijkomend deskundigenonderzoek moest worden bevolen.

Artikel 962 Gerechtelijk Wetboek laat de rechter toe om een deskundigenonderzoek te bevelen wanneer een technische beoordeling nodig is. Maar ook hier geldt dat de rechter over een beoordelingsmarge beschikt. Een partij heeft wel een recht op bewijs, maar dat recht is niet onbeperkt.

Het recht op bewijs houdt in dat een partij de bewijselementen mag voorleggen waarover zij beschikt en dat zij aan de rechter mag vragen om bepaalde onderzoeksmaatregelen te bevelen voor bewijselementen waarover zij niet beschikt. Maar het betekent niet dat de rechter elk gevraagd deskundigenonderzoek automatisch moet toestaan.

De rechter mag een deskundigenonderzoek weigeren wanneer de vraag onvoldoende onderbouwd is, wanneer er geen begin van aannemelijkheid bestaat, wanneer de maatregel niet nuttig is of wanneer de rechter op basis van de reeds beschikbare gegevens voldoende kan oordelen.

Een deskundigenonderzoek mag niet worden gebruikt als een loutere verkenningsmaatregel, bedoeld om te zoeken naar een mogelijk bewijs zonder dat daarvoor reeds voldoende concrete aanknopingspunten bestaan.

Geen absoluut recht op bijkomend medisch advies

In de aangehaalde zaak werd blijkbaar bijkomend advies gevraagd van een arts-deskundige over de oorzaak van een dijbeenfractuur. De appelrechter heeft dat geweigerd omdat er reeds een verslag van Dr. Janssens voorlag en omdat een bijkomend deskundigenadvies niet nodig of nuttig werd geacht.

Dat oordeel valt binnen de beoordelingsvrijheid van de feitenrechter. Wanneer de rechter motiveert dat het bestaande medische verslag volstaat, of dat een bijkomend deskundigenonderzoek geen dienstige bijdrage zou leveren, miskent hij niet noodzakelijk het recht op bewijs of het recht van verdediging.

Het recht van verdediging waarborgt dat partijen hun standpunt kunnen uiteenzetten, stukken kunnen voorleggen, opmerkingen kunnen maken en onderzoeksmaatregelen kunnen vragen. Maar het verplicht de rechter niet om elke gevraagde onderzoeksmaatregel te bevelen.

Samenhang tussen beide onderdelen

De twee onderdelen hangen nauw samen.

Enerzijds vroegen de eisers een omkering van de bewijslast. Anderzijds vroegen zij een bijkomend deskundigenonderzoek. Beide verzoeken hadden tot doel om hun bewijspositie te verbeteren.

De rechter mocht beide vragen afzonderlijk beoordelen. Hij kon oordelen dat een bijkomend deskundigenonderzoek niet nuttig was, omdat de beschikbare medische gegevens volstonden. Hij kon vervolgens ook oordelen dat er geen reden was om de bewijslast om te keren, omdat de wettelijke voorwaarden voor zo’n uitzonderlijke maatregel niet vervuld waren.

Belangrijk is dat de weigering van een deskundigenonderzoek niet automatisch leidt tot een omkering van de bewijslast. Het feit dat de rechter geen bijkomend onderzoek beveelt, betekent niet dat de bewijsnood van de eisende partij daardoor automatisch kennelijk onredelijk wordt. De rechter kan perfect oordelen dat bijkomend onderzoek niet dienstig is en dat de gewone bewijslastverdeling behouden blijft.

Besluit

Artikel 8.4, vijfde lid, Burgerlijk Wetboek is een uitzonderingsbepaling. De rechter mag de bewijslast slechts omkeren wanneer de gewone bewijsregels in uitzonderlijke omstandigheden kennelijk onredelijk uitvallen. Die mogelijkheid is een laatste redmiddel en kan pas worden gebruikt nadat nuttige onderzoeksmaatregelen zijn onderzocht en nadat de rechter heeft gewaakt over de medewerking van partijen aan de bewijsvoering.

De bepaling biedt dus geen algemene oplossing voor bewijsmoeilijkheden. Zij is vooral relevant bij obstructie van bewijs, verdwenen bewijsmateriaal, een ernstig onevenwicht in bewijsgeschiktheid of omstandigheden waarin één partij redelijkerwijze veel beter geplaatst was om het bewijs te bewaren of te leveren.

Daarnaast blijft het deskundigenonderzoek onderworpen aan de beoordelingsvrijheid van de rechter. Het recht op bewijs geeft een partij het recht om onderzoeksmaatregelen te vragen, maar niet het recht om ze steeds te verkrijgen. Wanneer de rechter op basis van de beschikbare gegevens oordeelt dat een bijkomend deskundigenonderzoek niet nodig of niet nuttig is, en dat oordeel behoorlijk motiveert, worden het recht op bewijs en het recht van verdediging niet miskend.